Acción de Tutela Asociación Latinoamericana y de Colombia en Defensa del Alcalde Petro

"…Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones…" (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128).-

Señores Magistrados

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Sección Segunda

Bogotá, D.C.

                   Ref. Acción de tutela.

                          Rad. 25000 23 42 000 2013 06871 00

                          Dte. Gustavo Francisco Petro Urrego.

                          Ddo. Procuraduría General de la Nación.

                          M.P. Dr. Samuel José Ramírez Poveda.

Los suscritos, LUIS EDUARDO PINEDA PALOMINO, identificado con C.C. N° 8’715.256 de Barranquilla, abogado portador de la T.P. N° 50.642 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en condición de presidente de la ASOCIACIÓN DE ABOGADOS LABORALISTAS DE TRABAJADORES DE COLOMBIA; y MANUEL ANTONIO MUÑOZ URIBE, identificado con C.C. N° 8’254.130 de Medellín, T.P 11.385 del C. S. de la J., vicepresidente de la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS – ALAL- Región Andina, acudimos ante esa honorable Corporación, para COADYUVAR la acción de tutela de la referencia, a fin de que se protejan a los colombianos y a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, los derechos fundamentales amenazados y violados por atentarse contra la vigencia de la Constitución y del Principio Democrático, entre otros, de conformidad con los siguientes:

I.     HECHOS Y OMISIONES

Es un hecho notorio que el señor Alcalde Mayor de Bogotá, Dr. GUSTAVO FRANCISCO PETRO UUREGO, fue objeto de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 15 años, mediante fallo de 9 de diciembre de 2012, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, compuesta por  los señores Procuradores  Primero y Segundo Ad hoc, Delegados, JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Y CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ, respectivamente.

Este fallo está publicado en internet.

De igual manera, que la mencionada Sala Disciplinaria de la Procuraduría, no admitió las recusaciones promovidas por el Alcalde Mayor de Bogotá, basadas en la afectación del principio de imparcialidad como elemento del debido proceso.

Así mismo, que en el día de hoy 13 de enero de 2014, la Sala Disciplinaria, decidió de plano el recurso de reposición, confirmando el fallo disciplinario, sin tener en cuenta que antes debía pronunciarse sobre la petición de la práctica de pruebas hecha con el mencionado recurso, habida cuenta de existir hechos nuevos, lo cual de entrada violó dolosa y arbitrariamente el derecho fundamental de pedir pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra, como elemento del debido proceso, y que por ello, de entrada hace que se configuren las notas características de una vía de hecho administrativa.

Ambos fallos disciplinarios desconocieron que en Colombia quedó erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, de tal manera que sólo puede  sancionarse a título de dolo o culpa,  y en el caso en estudio, quedó demostrado con un fallo proferido por un Juez Administrativo de Bogotá, en el curso de una Acción Popular, que los problemas por la recolección de basuras (durante los tres días luego del cambio de esquema) fue atribuido no a la culpa del Alcalde, sino al querer de los concesionarios que dejaron que los vehículos recolectores, siendo del Distrito, salieran a cumplir con sus tareas.   

II.     FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES

1.   El Estado colombiano se fundó como Estado Social de Derecho el 4 de julio de 1991, cuando se expidió la Constitución que nos rige, en cuyo artículo 1º se dice:

“Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Subrayas fuera de texto).

2.   Se subrayaron los conceptos básicos de nuestro sistema democrático, para significar el hondo conflicto al que está abocado el país y cuya solución puede tomarla de manera temporal o definitiva el juez constitucional. No faltaba más que el juez que tiene bajo su responsabilidad la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución no pudiera hacerlo, a petición de cualquier ciudadano.

3.   Origen institucional del Jefe del Ministerio Público y del Alcalde Mayor de Bogotá.- El conflicto,  entonces, se presenta entre el nombramiento y funcionamiento del jefe del ministerio público, en este caso el Dr. Alejandro  Ordóñez Maldonado, y la elección, funcionamiento y revocatoria del alcalde mayor del distrito especial de Bogotá, Dr. Gustavo Petro Urrego. Mientras el procurador, es el supremo director del Ministerio Público, elegido por los poderes constituidos, de ternas integradas por candidatos también de los poderes constituidos, (artículos 275, 276 de la C.P.), el Alcalde Mayor de Bogotá es elegido por el pueblo bogotano “…en ejercicio de su soberanía:…” (Artículos 3º, 40 y 103 de la C.P.).

4.   Lo dicho en el punto anterior, nos conduce a decantar que el conflicto es más profundo de lo que lo presentan los medios de comunicación y los opinadores para la noticia del día: El conflicto es entre la decisión de un organismo administrativo piramidal cuyo vértice es el procurador, y el principio democrático o la expresión de la soberanía del pueblo que elige y que ejercita la revocatoria del mandato (Artículos 3º, 40 numerales 2 y 4 y 259 de la C.P.).

5.   En la actualidad hay una contradicción fundamental entre los principios y derechos, de un lado, y el funcionamiento de un poder constituido que no puede prevalecer sobre los primeros. Y  hay dos procesos en curso, ambos tendientes a la desvinculación de Petro como Alcalde Mayor de Bogotá: un proceso disciplinario adelantado por el señor Procurador con fundamento en el Estatuto Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) y un proceso popular de revocatoria del mandato del Alcalde.

6.   En este entorno, hay que integrar el universo jurídico para resolver el asunto, apelando al artículo 93 de nuestra C.P., que dispone:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”

7.    Pues bien. El Estado Colombiano aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica por ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973 vigente desde el 18 de julio de 1975. Esta Convención trae en su artículo 23 la garantía de los derechos políticos, y la forma de protegerlos de medidas autoritarias con fundamento en principios democráticos (Arts. 16 de la  Declaración de los Derechos del Hombre y 113 de la C.P.: La separación de los poderes.

8.   La separación de los poderes es parte esencial del debido proceso y del derecho de defensa que consagra el artículo  29 de la Carta del 91, que advierte: “El debido proceso se aplicará a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas”.  Con ello se garantiza el contrapeso de poderes para evitar que una sola persona u órgano monopolice el poder, incluido el disciplinario prevalente de la Procuraduría que la Constitución estableció para evitar que fuera El Estado Patrono el que monopolizara el poder disciplinario.

9.   A diferencia de quienes conceptúan que se debe reformar o darle una lectura distinta a la Constitución, opinamos que ésta no debe reformarse. Porque el problema no es la obra de la constituyente que expidió la Carta Política, sino sus operadores y legisladores. Y éstos, acogieron la obra contenida en el CUD redactado por ¡LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN!, compuesta por Jaime Bernal Cuéllar, Procurador, y por Eduardo Montealegre Lynett, Vice-procurador de entonces (Ver entrevista El Tiempo).

10.            Afirmamos que no se tienen que reformar las normas actuales de la Constitución en cuanto a la Procuraduría se refiere, sino inaplicar el CDU a la luz de los principios democráticos de la división de poderes, el debido proceso, el derecho de defensa y la prevalencia de la expresión popular en las urnas, donde reside la soberanía, en este caso en el pueblo bogotano, cuyo derecho a decidir no se le puede conculcar.

11.            Hay algo que todos los demócratas y defensores de D.H. nos estamos planteando: La naturaleza antidemocrática de los hombres no se remedia con normas jurídicas. Por eso creemos que es válida una nueva constituyente que enmiende la anterior: Cambiar los hombres y no solamente las normas. Porque en 1991 se cambiaron las normas pero los hombres no cambiaron. Hay algo que los comentaristas, por ignorancia o por interés, no han dicho en toda esta perorata sobre el caso Petro: La Constitución de 1991 se frustró porque se cambió la letra del librito de 218 artículos por la letra de otro librito con 380 artículos, pero el PODER CONSTITUIDO QUEDÓ INTACTO. Y peor aún, se abrió la puerta al Consenso de Washington para que pudieran maniobrar a su antojo los políticos empleados de las transnacionales que arruinan nuestro país. 

III.   DERECHOS CONSTITUCIONALES.

 FUNDAMENTALES VIOLADOS

A todos los ciudadanos residentes en Bogotá, y a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, con los fallos disciplinarios censurados,  se nos está violando nuestros derechos fundamentales a la vigencia de la Constitución, al Principio Democrático, y concretamente a éste, el debido proceso sustancial, derecho de acceso a una recta administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, imparcialidad, derecho a pedir pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, dignidad y trabajo, entre otros.

IV.  VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El artículo 277 de la C.P. dispone algo loable y sano porque saca de las manos de los nominadores y empleadores el monopolio del poder disciplinario. Dice: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(…)

6º Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones CONFORME A LA LEY. (Mayúsculas nuestras).

Y QUÉ DIJO EL LEGISLADOR? Expidió EL Código Disciplinario Único, un esperpento jurídico que estremecería a Fray Tomás de Torquemada.- Entonces, la Constitución no tiene reparo en cuanto a la función prevalente del procurador, que se estableció para que el “despotismo de fábrica” o competencia disciplinaria omnímoda del patrono estuviera regulada por el organismo de control encargado de la defensa de los derechos humanos, claro está, bajo el presupuesto constitucional de la condición pluralista y democrática de la Procuraduría General de la Nación que debería ejercer su función “conforme a la ley”.

En efecto, el Congreso dictó la Ley 734 de 2002 o CDU, dándole AL ESTADO la potestad para suspender y dar muerte civil a los servidores públicos, de los cuales los dirigentes políticos de oposición y los sindicalistas se vienen constituyendo en el bocado predilecto de ciertos funcionarios democráticamente descompuestos. 

Al permitir que un funcionario administrativo, así sea la Procuraduría, desconozca la Convención Americana de Derechos Humanos que garantiza la intangibilidad de los derechos políticos consagrados en su artículo 23 (vigentes aún en situaciones de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado parte (Art. 27, numeral 1º), y desconozca que la suspensión de los derechos políticos y con mayor razón la inhabilidad para ejercerlos, está reservada a un juez competente, independiente e imparcial (Arts. 8, 25, y 27 numeral 2º de la Convención), se establece una contradicción evidente entre la Convención Americana y el CDU que confiere esta potestad el Estado Patrono y al Procurador General de la Nación en el caso de Petro.

En síntesis, el CDU que es el tema fundamental que se debate y cuyos ataques se han desviado hacia las competencias constitucionales del procurador, es un estatuto inquisitorial que arrebata competencias privativas de los jueces para asignarlas a los organismos administrativos. En esta perspectiva, las destituciones con suspensión o inhabilidad para ejercer cargos públicos por los servidores del Estado, declarada por sus propios patronos, y en este caso por el Procurador que no es juez, carece de validez ante el derecho internacional consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

Sin duda, el Código Disciplinario Único (CDU) viola el Estado de Derecho, el derecho de defensa y el debido proceso, por varios aspectos: En primer lugar, ha otorgado competencia al Estado empleador y prevalentemente al procurador, para escoger al disciplinado, acusarlo, investigarlo y sancionarlo. Lo que se llama un poder autoritario que nos regresa al año inmediatamente anterior a la revolución francesa, esto es, a 1788.

En segundo lugar, viola el principio de las dos instancias  consagrado en el artículo 31 de nuestra Carta Política, en concordancia con el art. 29, y en relación con el artículo 8º ordinal segundo literal H de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prescriben las garantías judiciales.

Las violaciones de estas normas trascendentales de la Constitución y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, salta a la vista en el caso del alcalde Gustavo Petro Urrego, quien como persona tiene todo el derecho a ser oído por un juez o tribunal competente, y el procurador no es juez; tampoco es independiente e imparcial, porque en este caso, la  parcialidad es ya un asunto de pública notoriedad.

La audiencia no es solamente un hecho mecánico que consista en concurrir a un escenario donde se interrogue al inculpado, porque ella debe realizarse con las garantías de la división de funciones, principio que en este caso se ha violado porque el procurador reúne en su persona las competencias de seleccionador del disciplinado, investigador, acusador, y finalmente de sancionador. Y por añadidura, se le conculca el derecho de las dos instancias, que también es un derecho fundamental.

La solución consiste en adecuar el Código Disciplinario Único (CDU) a los principios democráticos contenidos en la Constitución Política  y en la Convención Americana de Derechos Humanos. De manera inmediata, al resolver la acción de TUTELA, el juez constitucional  hace esta adecuación aplicando el principio o  CONTROL DIRECTO DE CONVENCIONALIDAD, para salvar los derechos fundamentales que tienen los colombianos y particularmente los bogotanos de resolver sus grandes asuntos por los medios democráticos que brinda el Estado de Derecho, para darle desarrollo al mandato constitucional de expedir leyes conforme a ella y para darle cumplimiento a los compromisos internacionales del Estado, específicamente a la Convención Americana de Derechos Humanos.

VI.  CONTROL DIRECTO DE CONVENCIONALIDAD

OMISIÓN DEL PROCURADOR EN APLICAR LA EXCEPCIÓN DE  INCONSTITUCIONALIDAD.

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Ley 32 de 29 de enero de 1985, art. 27) dispone de manera inequívoca, que ningún Estado puede alegar la existencia de una norma interna para excusarse de cumplir los pactos internacionales:

“Art. 27 El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”.

El principio de convencionalidad es ya jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuesta en un caso concreto (Almonacid Arellano y otros vs. Chile). Y es en la Argentina donde más se ha desarrollado la prevalencia del Derecho Internacional, al aplicar de manera directa las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos, inclusive cuando existen normas contrarias de naturaleza constitucional, que no es el caso de Colombia, ya que el CDU es un estatuto de inferior jerarquía que la Constitución.

Sobre el control directo de CONVENCIONALIDAD, el magistrado Oscar Zas (Al referirse al Caso "Vizzoti"  el Dial - AA2400), se expresa en los siguientes términos:

“El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, "Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa", D.T. LV, ps. 643/55).-

Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado "control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal en el caso "Mazzeo", citado en el considerando IV) de este voto, por reenvío a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada el 26 de septiembre de 2006 en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile.-

Lo sustancial de este precedente es que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.-

Cabe añadir que, con posterioridad a lo resuelto en "Almonacid Arellano", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:

"…Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones…" (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128).-

También constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004).-

 (…)

En el mismo sentido, la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo en su declaración titulada "Frente a los despidos de trabajadores en la crisis global", emitida en abril de 2009 señala en lo pertinente:

         "…La operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de derechos humanos habilitan al trabajador discriminado a demandar la nulidad del despido discriminatorio y a la reparación de los daños y perjuicios sufridos, aun cuando no existan normas legales nacionales que regulen específicamente esta situación…".-

El principio hermenéutico establecido por la Corte IDH ya ha tenido acato y recibo en los despachos judiciales más avanzados  de Colombia. En reciente fallo del Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Medellín, de cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), Sentencia No.: 2013- 0121)  se dijo:

“La Constitución de 1991, en virtud del bloque de constitucionalidad, desarrolla esos pactos y tratados y los hace obligatorios en nuestra Legislación interna. (arts. 93 y 94 de la C.P.), y a nivel de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, está la Convención Americana, que es ley especial del derecho Internacional, dentro del Sistema Interamericano y fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, donde se encuentran consagrados los derechos humanos de los Estados ratificantes, acordando el respeto y garantías como instrumentos de aplicación e interpretación frente a la responsabilidad del Estado parte del sistema Interamericano de protección a los derechos humanos. Este instrumento Internacional hace parte de nuestro ordenamiento y fue aprobada por la Ley 16 de 1972, en él se obliga al Estado y en consecuencia a sus agentes a la protección, promoción y garantía de los derechos humanos allí consagrados así como el deber de reparar integralmente en caso de violación. Esa garantía, protección y no vulneración de los Derechos Humanos es la responsabilidad internacional del Estado e implica el resarcimiento si fuere posible del derecho vulnerado, la reparación y la garantía de no repetición por parte de los agentes del Estado y a ello se encuentran obligados los Jueces internos cuando de un asunto de tal categoría se encuentra bajo su conocimiento, aun de forma oficiosa, por el denominado principio de Convencionalidad, de reciente creación por la Jurisprudencia Internacional, en concreto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en sencillos términos se refiere a la congruencia de las normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que deben realizar los jueces y las autoridades del Estado Parte. Por cuanto tal obligación surge por el principio de Buena Fe de los tratados y el principio pacta sunt servanda, que obliga al Estado a velar por el cumplimiento del tratado, aún por las autoridades judiciales, evitando con ello que se mermen los efectos del tratado por leyes internas contrarias.”(Itálicas y subrayas ajenas al texto).

Las falencias de la Procuraduría en Colombia.- Tenemos que decir que tanto la Procuraduría como la justicia y las demás ramas del Poder, vienen actuando de manera sesgada y discriminatoria desde el origen mismo del Frente Nacional, que repartió los cargos entre los propietarios de los dos partidos tradicionales, con exclusión de todos los demás ciudadanos de pensamiento y creencias diversas. Y aunque la Carta de 1991 eliminó en la letra la discriminación, se sigue actuando en contra del pluralismo pregonado por nuestra Carta superior. La Procuraduría de Ordóñez Maldonado es un caso patético de pensamiento único excluyente, que desconoce el derecho internacional de los Derechos Humanos. Ordóñez es el último representante de esa casta plutocrática y un ejemplo de lo que no puede ser un Procurador en un país pluralista y democrático, en que se expresen con libertad los indios, los negros, los grupos diversos, todo el mestizaje... “Y entonces veremos si ellos están solos decidiendo como en los últimos doscientos años la suerte del país, o si hay alguien más que sea capaz de abrir, cuando la historia llame a la puerta.” ¡Pa que se acabe la vaina!, como advierte William Ospina en su último libro parodiando el famoso vallenato.

VII.            PETICIONES DE TUTELA

Como consecuencia de lo anterior, y ante las flagrantes violaciones de los derechos fundamentales de los colombianos, citados, sobre todo al Principio Democrático, con la negativa a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, solicitamos que de conformidad con el artículo 18 del decreto 2591 de 1991, prescindiendo de cualquier consideración formal y ante la ostensible, grave e inminente violación o amenaza de tales derechos,  inmediatamente, se ordenen las siguientes medidas de TUTELA:

Principal.- Se proceda a descalificar como actos jurídicos, y como consecuencia, dejar sin tales efectos, los fallos disciplinarios proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría  General de la Nación, mediante el cual se destituyó de su cargo al señor Alcalde de Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, inhabilitándolo además por 15 años, por ser esta una competencia exclusiva de los Jueces y por ser contraria al Principio Democrático y a la Convención Americana de Derechos Humanos, en los términos indicados en este escrito de tutela.

Primera Subsidiaria.- SUSPENDA el proceso disciplinario que cursa en la Procuraduría General de la Nación contra el señor Alcalde de Bogotá, Gustavo Petro Urrego, mientras se realizan los comicios propios de la Revocatoria del Mandato, el 2 de marzo de 2014,  cuyos trámites están cursando en la Registraduría Nacional del Estado Civil, hasta cuando se realicen dichos comicios y se consoliden los escrutinios, en acto soberano del Constituyente primario que dirimirá definitivamente el conflicto, todo en garantía del principio democrático contenido en los arts. 3º, 40 y 103 de la C.P.

Segunda subsidiaria.- ORDENARLE al señor Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, QUE SE ABSTENGA de seguir conociendo por sí o por sus delegados, del proceso disciplinario contra el señor Alcalde de Bogotá,  y ordenarle al Senado de la República, que por no existir recurso de apelación previsto en el CDU, se asegure la imparcialidad nombrando un Procurador Ad-hoc  de las mismas ternas de donde salió el Procurador actual, o de otra que deberán conformar los organismos competentes,  conforme al artículo 276 de la C.P., para resolver el proceso disciplinario que adelanta la Procuraduría General de la Nación, contra el Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Petro Urrego.

En todo caso, proceda como juez constitucional a definir el conflicto que al país entero concierne, utilizando a plenitud las amplias facultades de que está investido, para garantizar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los términos del artículo 241 de la C.P.

VIII.          MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER LOS DERECHOS VULNERADOS Y AMENAZADOS

Desde la admisión misma de la demanda de tutela y sin que corran los 10 días como término obligatorio para decidir, sin perjuicio de otras medidas precautelativas urgentes, su despacho aplicará  la medida contemplada en el artículo 7º del D. 2591 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que prescribe:

“Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.”

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS TUTELADOS

La interpretación de los derechos invocados no es un embeleco nuestro sino un mandato del art. 93 de la C.P., en concordancia con el 4º del D.2591 de 1991, que perentoriamente dispone:

“Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”

IX. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Invocamos el preámbulo de la Constitución, y sus artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 86, 95, 122, 228, 230 y 254; Decreto 2591 de 1991; y la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en los fallos T – 231 de 2004,  C – 590 de 2005, T – 760 de 2008, SU – 917 de 2010 y C – 539 de 2011, sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, aplicable a los actos administrativos.

Sobre la vía de hecho judicial y las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela, transcribo algunos apartes de la jurisprudencia, cumpliéndose con esta demanda los requisitos generales de su procedencia  contra decisiones judiciales:

“VÍA DE HECHO. La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular.

Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del  postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.”[1]

“La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través de la acción de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones…”[2]

La Corte Constitucional en diversos fallos proferidos desde la reconfiguración dogmática desde el año 2003, ha precisado las modalidades de protección, haciéndolo técnicamente en la Sentencia C- 590 de 2005[3], en la que se mantuvo la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales. Fueron así planteadas ocho causales genéricas de procedibilidad:

a)  El defecto sustantivo, evento en el cual, la decisión es tomada con base en norma completamente inaplicable al caso, o sobre norma derogada.

b)  El defecto fáctico, que se configura, cuando el fundamento probatorio de la actuación es inadecuado, bien porque se ignora la prueba, o el acceso, porque se omite su valoración, o porque se fundamenta la decisión en prueba ilícita.

c)  El defecto orgánico, caso en el cual, el funcionario que profirió la providencia impugnada, carece completamente de competencia.

d)  El defecto procedimental, que acontece cuando el juez actúa completamente fuera del procedimiento previsto para el trámite de la actuación.

e)  Error inducido o vía de hecho por consecuencia, que se configura cuando la providencia violatoria de los derechos fundamentales, es consecuencia de un error previo o de un engaño originado en otro servidor publico o en un tercero.

f)    Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional o del precedente constitucional.

g)  La decisión judicial sin motivación, que constituye un mero acto de poder y no un acto constitucional.

h)  La violación directa de la Constitución, que se concreta en la vulneración de los derechos fundamentales del afectado, por no darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad o por darse aplicación a una norma legal en contra de lo dispuesto por la constitución.”

VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

En este caso no cabe duda que la Procuraduría violó directamente la Constitución, por  no dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad  al preferir aplicar las normas de rango inferior a ella y al artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

VÍA DE HECHO ADMINISTRATIVA POR DEFECTO FÁCTICO

No hubo pronunciamiento previo al fallo que decidió el recurso de reposición, sobre la petición que en éste se hizo sobre la práctica de pruebas sobre hechos nuevos. 

En el día de hoy 13 de enero de 2014, la Sala Disciplinaria, decidió de plano el recurso de reposición, confirmando el fallo disciplinario, sin tener en cuenta que antes debía pronunciarse sobre la petición de la práctica de pruebas hecha con el mencionado recurso, habida cuenta de existir hechos nuevos, lo cual de entrada violó dolosa y arbitrariamente el derecho fundamental de pedir pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra, como elemento del debido proceso, y que por ello, de entrada hace que se configuren las notas características de una vía de hecho administrativa.

SOBRE EL DEFECTO FÁCTICO.  La Corte Constitucional viene sentando doctrina sobre el defecto fáctico señalando en las sentencias T - 461 de 2003 y T - 916 de 2008, entre otras, que los siguientes supuestos como manifestaciones de él, darían lugar a la interposición de una acción de tutela contra decisiones judiciales, por configurarse una vía de hecho:

“(i) Omisión por parte del juez en el decreto y práctica de pruebas.

 La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas conducentes y pertinentes para adoptar la decisión, generando en consecuencia la indebida conducción del proceso respecto “[…] de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.”

(ii) No valoración del material probatorio allegado al proceso judicial.

Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.”

(iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio.

Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración apartándose de la evidencia probatoria, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

En este orden de ideas, se dice que el defecto fáctico es una causal especial de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en tanto que el estudio del material probatorio se debe hacer a la luz de las reglas de la sana crítica. Se tiene entonces, que el juez en la actividad de valoración probatoria cuenta con un alto grado de discrecionalidad y libertad en el convencimiento, situación que hace recaer sobre él, de manera correlativa, una responsabilidad de evaluar con racionalidad y objetividad el material probatorio, en otras palabras, “(…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”

Por último, hay que resaltar los límites del juez constitucional para emitir un juicio acerca de la valoración probatoria hecha por el juez natural. Éste reduce el estudio del material probatorio a un ámbito de corrección de la providencia impugnada, siendo el juez natural quien define en últimas el grado de eficacia de la prueba para llevar a su conocimiento la ocurrencia o no de unos hechos. Además, hay que saber que no todo error es constitutivo de una causal especial, solo lo es aquel error “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.[4]

X. DIRECCIONES

DEMANDADO: PROCURADURÍA: Carrera 5 Calles 16,  de Bogotá.

DEMANDANTES: Calle 17 N° 5 – 43 piso 9, de Bogotá.

                          Telefax 3341612.

                          Correo electrónico: asolaborales@gmail.com

De los señores Magistrados, atentamente,

LUIS EDUARDO PINEDA PALOMINO

Presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de Colombia

MANUEL ANTONIO MUÑOZ URIBE

Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL), Región Andina

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[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T -  231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[2] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Fallo de Tutela de 10 de agosto de 2003, Rad. AT – 11001031500020030071901, Actora: Aura T. Portilla  y otros. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[3] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C - 590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. En este mismo sentido pueden ser consultadas entre muchas otras las siguientes sentencias. SU-120 de 2003, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-200 de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas, y la Sentencia T-056 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T - 461 de 2003 y T - 916 de 2008